تجدید نظر خواهینوشتاری که پیش روی دارید، در دو بخش سامان یافته است. فهرست مندرجات۲ - شک قاضی در رأی خود ۲.۱ - نقض حکم ۲.۲ - بقای حکم ۳ - نقد ۴ - نظریه قانونی ۵ - کشف اشتباه آشکار قاضی ۵.۱ - سوال ۵.۱.۱ - جواب ۶ - نقض حکم قاضی ۶.۱ - یادآوری ۶.۲ - نظر علامه ۷ - نظر شیخ طوسی ۷.۱ - نقل صاحب جواهر ۷.۲ - اشکال ۸ - نظر شهید اول ۸.۱ - نقد شهید ثانی ۹ - دیدگاه شهید ثانی ۱۰ - نظر صاحب جواهر ۱۱ - جایز بودن نقض حکم ۱۲ - نظر آشتیانی ۱۳ - اختلاف در معیار نقض حکم قضایی ۱۳.۱ - نتیجه‌گیری ۱۴ - حکم در مسأله ظنّی و اختلافی ۱۵ - نکته ۱۶ - سخن صاحب جواهر ۱۷ - صلاحیت نداشتن قاضی ۱۷.۱ - دیدگاه‌ها ۱۸ - معنای صلاحیت نداشتن قاضی ۱۸.۱ - صلاحیت نداشتن ذاتی ۱۸.۲ - نداشتن صلاحیت محلّی ۱۸.۳ - نداشتن شرطهای لازم قضاوت ۱۸.۳.۱ - بررسی فقهی سه معنای نداشتن صلاحیت ۱۹ - یادآوری ۱۹.۱ - انگاره نخست ۱۹.۲ - انگاره دوم ۱۹.۲.۱ - پذیرندگان انگاره‌ها ۲۰ - حق تجدیدنظرخواهی ۲۰.۱ - نظر امام خمینی ۲۰.۲ - دیدگاه‌ها ۲۱ - برسی احکام قاضی ۲۱.۱ - یادآوری ۲۱.۲ - بررسی حکم قاضی پیشین ۲۲ - تجدید نظر، با خواست محکوم علیه ۲۳ - بررسی فقهی ۲۴ - دلیل پذیرش تجدیدنظر ۲۴.۱ - اول ۲۴.۲ - دوم ۲۵ - دیدگاه علمای اهل سنّت ۲۶ - بررسی قانونی ۲۷ - شیوه اثبات و آیین دادرسی ۲۸ - فراخوانی قاضی ۲۹ - اقامه بیّنه از سوی مدعی ۲۹.۱ - دیدگاه لازم نبودن ارائه بیّنه ۳۰ - نقد ۳۱ - شرط تبرئه شدن قاضی ۳۱.۱ - نظر شیخ طوسی بر تبرئه شدن قاضی با ارائه بینه ۳۱.۲ - بسنده بودن سوگند برای تبرئه قاضی ۳۱.۳ - لازم نبودن سوگند ۳۲ - فهرست منابع ۳۳ - پانویس ۳۴ - منبع ۱ - گزارههادر بخش نخست از سه گزاره سخن خواهیم گفت: ۱. قاضی پس از دادن رأی به گمان می‌افتد، نه در درستی رأی یقین دارد و نه در نادرستی آن. در این جا سخن در این است که آیا باید رأی را در خور اجرا بداند و یا این‌که رأی خود را باطل اعلام بدارد و بر اساس رأی جدید رأی بدهد. ۲. قاضی رأی دهنده و یا قاضی دیگر، پی به اشتباه آشکار و روشن رأی می‌برد. بحث مهم در این گزاره در تفسیر فقهی بند ۱ و ۲ ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، انجام می‌گیرد؛ یعنی درباره (اشتباه بیّن). بناست که به دست آوریم معیار کشف اشتباه از نظر فقهی چیست؟ ۳. حکم قاضی نقض می‌شود به دلیل ناشایستگی او. در این گزاره، سخن از معانی گوناگون ناشایستگی قاضی رأی دهنده است. در بخش دوم، از دو گزاره سخن به میان خواهیم آورد: ۱. آیا بدون تجدیدنظر خواهی محکوم علیه، قاضی می‌تواند در حکم قاضی قبلی تجدیدنظر کند؟ در صورتی که حکم به حبس محکوم علیه بود، چطور؟ ۲. حق تجدید نظر خواهی محکوم علیه و زوایای گوناگون آن. ۲ - شک قاضی در رأی خوددر این باره، دو دیدگاه در فقه وجود دارد: ۲.۱ - نقض حکمشماری از فقیهان بر این نظرند که قاضی باید رأی خود را نقض کند و بر این سخن، دلیلهایی اقامه کرده‌اند، از جمله: ۱. همان گونه که حکم باید با علم و یقین قاضی انجام بگیرد، در ادامه هم باید علم و یقین قاضی همراه و در آمیخته باشد.. [۱]
سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه القضاء، ج۱، ص۲۴۴ ـ ۲۴۵، مکتبة امیرالمؤمنین، قم.
۲. رأی که از روی شک و گمان داده شود، قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) آن را در بر می‌گیرد؛ زیرا بین حدود و دیگر موردها جدایی وجود ندارد و کسی هم به این جدایی نظر نداده است. پس حدود و دیگر موردها را این قاعده پوشش می‌دهد. ۳. در روایت شریف وارد شده که سه گروه از قاضیان، اهل دوزخند که یک گروه از آنان کسانی هستند که: (…قضی بالحق و هو لایعلم انّه حق فهو فی النّار). [۲]
شیخ محمد حر عاملی، وسائل الشیعه، کتاب القضاء و الشهادات، باب۴، از ابواب صفات قاضی، ح۶، مؤسسه آل البیت، قم.
آن که به حق حکم کند و نداند رأی که داده حق است. ۲.۲ - بقای حکمگروه دیگر از فقیهان، نظر داده‌اند در گاهِ شک قاضی در حکم، حکم نقض نمی‌شود و باقی می‌ماند. دلیلی که این گروه برای دیدگاه خود اقامه کرده (اصالة الصحة) است. بدین معنی که قاضی پس از انشاء حکم در درستی رأی خود به گمان می‌افتد، در این جا، (اصالة الصحّه) را جاری می‌کند و در نتیجه ، پس از شک به رأی پیشین خود عمل می‌کند، تا هنگامی که یقین به نادرستی رأی خود پیدا کند. و چنین است در صورتی که قاضی دیگری، در حکم قاضی به شک افتد. در این فرض، شماری از فقیهان، از جمله امام خمینی (ره) بر این باورند: در گاهِ شک در حکم قاضی دیگر، نمی‌توان حکم او را نقض کرد، مگر پس از علم به اشتباه. [۳]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۳۶۸، مسأله۷، اعتماد.
می‌توان این دیدگاه را به محقق حلّی نسبت داد؛ زیرا وی، نقض حکم را بسته به یقین به اشتباه قاضی دانسته که روشن است شک در حکم را شامل نمی‌شود. [۴]
محقق حلی، شرایع الاسلام، ج۴، ص۷۵.
۳ - نقدشماری از فقیهان، [۵]
سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه القضاء، ص۲۵۴ ـ ۲۵۵، مکتبة امیرالمؤمنین، قم.
این استدلال را ردّ کرده و نپذیرفته‌اند؛ زیرا به عقیده اینان:نخست این که: اصالت صحت در باره فعل غیر جاری می‌گردد ونه درباره فعل خود، در این جا بنابر یکی از انگاره‌ها این است که قاضی در مورد فعل خود دچار تردید شده است. دو دیگر: بر فرض که اصالت صحت، در مورد فعل خود هم جاری گردد، در اساس این مورد از موردهای اصالت صحت نیست؛ زیرا اصالت صحت، مانند اصل فراغ در موردهایی جاری می‌شود که صورت عمل و چگونگی رویدادی که اصل در مورد آن جاری می‌شود در خاطر شخص سپرده نباشد. یعنی این اصل، با توجه به این‌که اصل عقلایی است، نه تعبدی، در جاهایی که انسان در مورد عمل پیشین خود در زمان پدید آمدن شک اگر انسان نتواند تمام جزئیات آن عمل و حادثه را به یاد آورد، در این صورت، اصل صحت جاری می‌شود؛ زیرا عقلا بر این باورند که انسان در زمان انجام عمل، دارای حضور ذهن بیش‌تری نسبت به پس از انجام عمل است. از این روی، جریان اصل نزد عقلا، امری است پسندیده. حال اگر همه نکته‌های جزئی را پس از عمل، به طور کامل، به یاد دارد، دیگر موردی برای اصل صحت نیست، چه شک در حکم باشد، یا در موضوع . ۴ - نظریه قانونیدر قانون، به روشنی مسأله یاد شده بیان نشده است. یعنی در گاه شک در حکم قاضی، چه باید کرد، قانون اشاره‌ای ندارد؛ ولی همان گونه که پیش از این بیان شد، با توجه به این‌که در ماده ۱۸ آمده: (پی به اشتباه رأی صادره ببرد) و در ماده ۳۱ آمده: (مخالف بیّن با شرع ، یا قانون تشخیص دهد…) می‌توان از مفهوم این دو ماده چنین نتیجه گرفت که در صورت شک در حکم صادر شده از سوی خود، یا قاضی دیگر، نمی‌توان آن را نقض کرد؛ زیرا در ماده‌های یاد شده، نقض، بستگی دارد به یقین به اشتباه. افزون بر این، در شک در حکم قاضی دیگر، اجرای اصالت صحت، هیچ منعی ندارد؛ زیرا محل اجرای اصل صحت فعل دیگری است. از آن‌جا که ماده ۱۸ از فقه، بویژه از تحریرالوسیله حضرت امام، گرفته شده، در تفسیر آن و ماده‌های پیوسته آن، مانند ماده ۱۹ و ۳۱، باید به فقه مراجعه کرد و بر اساس دیدگاه فقهی، از آن جمله دیدگاه فقهی امام، برای نقض آرای قضایی، چه شک در شایستگی قضایی قاضی باشد (در مَثَل، شک در عدالت)، یا شک در اصل صحت حکم، باید یقین به مسأله پیدا کرد. [۶]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۳۶۸، مسأله۷.
باری، با توجه به این‌که در ماده ۷ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوّب ۷۳ آمده: (احکام دادگاههای عمومی و انقلاب قطعی است، مگر در مواردی که در این قانون، قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است). می‌توان نتیجه گرفت که در آرای قضایی اصل بر ناروا بودن نقض است، مگر با دلیل قطعی، مخالفت آن با قانون آشکار گردد. از این روی، در جاهایی که شک داریم در درستی حکم، نمی‌دانیم که آیا در خور نقض است، یا خیر. می‌توان اصل را بر ناروا بودن نقض نهاد. در فقه هم، اصل بر ناروا بودن نقض آرای قضایی است. ۵ - کشف اشتباه آشکار قاضیدراین جا بر آنیم، مبانی فقهی بند ۱ و ۲ از ماده ۱۸ و پاره ماده‌های پیوسته به آن را، مانند ماده ۱۹ و ۳۱ از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب را مورد بحث قرار دهیم. در ماده ۳۱ قانون یاد شده، آمده: (در صورتی که دادستان، حکم را مخالف بیّن با شرع، یا قانون تشخیص دهد، از دیوان عالی کشور در خواست نقض می‌نماید). در ماده ۱۹ همین قانون آمده: (چنانچه، مرجع تجدید نظر، پس از رسیدگی، پی به اشتباه بیّن حکم… ببرد، رأی را نقض و رسیدگی مجدد نماید). در بند ۱ ماده ۱۸ آمده: (متوجه اشتباه رأی خود شود). در بند ۲ ماده ۱۸ آمده: (پی به اشتباه رأی صادره ببرد…) ۵.۱ - سوالحال، نکته‌های مورد پرسش و دارای ابهام از این قرارند: ۱. آیا مراد از عبارت: (اشتباه بیّن حکم) در ماده ۱۹ و عبارت: (اشتباه رأی) در بند ۱ و ۲ ماده ۱۸، اعم است از اشتباه بیّن شرعی و قانونی، یا تنها اشتباه بیّن قانونی (براساس بند ۵ از ماده ۲۲، قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب سال ۱۳۵۶ (اشتباه اساسی) از موارد اعاده دادرسی بوده که گویا، هم معنای (اشتباه بیّن) است) را در بر می‌گیرد؟ به دیگر سخن، آیا مرجع تجدیدنظر هم، مانند دادستان، در زمان رسیدگی، شرع را هم باید در کنار قانون و در عرض آن مورد توجه قرار دهد یا خیر؟ ۲. با توجه به این‌که در ماده۱۹ و ۳۱، تعبیر به مخالفت و اشتباه بیّن شده است، آیا این وصف بیّن، مفهوم مخالف دارد، به این معنی که اگر مخالفت بیّن با حکم شرع، یا قانون نداشته باشد و از موارد اختلافی باشد، حکم، در خور نقض است، یا خیر؟ ۳. مراد از عبارت: (مخالف بیّن با شرع) که در ماده ۳۱ آمده، چیست؟ ۵.۱.۱ - جوابدر پاسخ به پرسش نخست می‌توان گفت: در ماده ۳۱، قانون‌گذار در صورتی که رأی قاضی مخالف بیّن با شرع باشد، دادستان را به درخواست نقض حکم از دیوان عالی کشور، مکلّف ساخته و در نتیجه، برابر سازی رأی با شرع را نیز بر عهده دادستان دانسته، از این روی، غیر مستقیم، این تکلیف ، متوجه دیوان عالی کشور نیز می‌گردد. یعنی دیوان عالی کشور نیز، مانند دادستان، در زمان رسیدگی، باید اصول و مبانی بیّن شرعی را در کنار قانون معیار عمل قرار دهد؛ زیرا معنی ندارد که دادستان، وظیفه داشته باشد شرع را در نظر بگیرد، ولی دیوان عالی کشور چنین وظیفه‌ای نداشته باشد. چرا که در این صورت، یک جداسازی غیر منطقی خواهد بود. بنابراین، مراد از کلمه (اشتباه بیّن حکم) در ماده ۱۹ نیز اعم از اشتباه بیّن شرعی و قانونی است، نه تنها اشتباه قانونی و همچنین مراد از کلمه (اشتباه) در بند ۱ و ۲ ماده ۱۸، اعم است از اشتباه شرعی و قانونی؛ زیرا اگر چه ماده ۱۸ و ۱۹ شرط و قیدی ندارند، ولی قید موجود در ماده ۳۱، که شرع را هم در کنار قانون آورده، تفسیر کننده این ماده است و دراصطلاح ، مطلق ، حمل بر مقید می‌گردد. امّا پاسخ به پرسش دوم این است که وصف (بیّن) در متن قانون، دارای مفهوم مخالف است؛ یعنی در صورتی که حکم صادر شده، با یک حکم شرعی، یا با یک نصّ قانونی ناسازگاری غیر بیّن و اجتهادی داشته باشد، نقض شدنی نیست. از این روی، در جاهایی که از نظر شرعی، یا قانونی، میان فقیهان، یا حقوقدانان اختلاف نظر خردمندانه و معمولی و شناخته شده‌ای وجود داشته باشد، و قاضی صادر کننده رأی، با توجه به این اختلاف، دیدگاه‌ها، بر اساس استنباط خردمندانه، یکی از دیدگاه‌ها را بپذیرد و رأی صادر کند، نمی‌توان این رأی را به استناد ناسازگاری با نظر شرع و قانون نقض کرد. امّا پاسخ به پرسش سوم: حکم قضایی، زمانی که با محک شرع، سنجیده می‌شود، ممکن است، با واقع و نفس الامر، یا با دلیل قطعی و ضروری فقه ، ناسازگاری داشته باشد؛ به گونه‌ای که اگر قاضی صادرکننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را بیاگاهاند، بدون هیچ مقاومتی، خواهد پذیرفت، یعنی به گونه‌ای ناسازگاری حکم ، با شرع روشن و آشکار است که جای بحث و گفت و گو برای کسی باقی نمی‌گذارد. در مَثَلْ، رأی قاضی با آیات قرآنی و یا روایات متواتر و یا اجماع قطعی، ناسازگاری داشته باشد و یا به‌طور قطع، کشف شود که رأی برابر با واقع نبوده است. ۶ - نقض حکم قاضیبیشتر فقیهان، بلکه همه آنان، بر این باورند که در این صورت، حکم قاضی نقض می‌گردد: ۱. حضرت امام خمینی: نظر به این‌که در سیر قانون‌گذاری پس از انقلاب اسلامی، بیش‌تر، دیدگاه‌ها و مبانی فقهی حضرت امام، ملاک عمل قانون‌گذاران بوده است؛ از این روی، پرداختن به نظر ایشان، از اهمیت ویژه‌ای برخورداراست؛ چرا که می‌تواند بهترین تفسیر کننده قانون باشد: (یجوز النّقض لو کان مخالفاً لضروری الفقه بحیث لو تنبّه الاوّل یرجع بمجرده لظهور غفلته امّا النّقض فیما یکون نظریّاً اجتهادیاً فلایجوز). [۷]
امام خمینی، تحریر الوسیله، ج۲، ص ۳۶۷، مسأله۸.
رواست نقض، در صورتی که رأی صادر شده با حکم ضروری فقه، ناسازگار باشد، به گونه‌ای که اگر قاضی صادر کننده رأی آگاه گردد، به مجرد آگاهی، از نظر خود بر می‌گردد، به جهت غفلتی که ورزیده است. امّا اگر مورد از موارد نظری واجتهادی باشد، نقض روا نیست. ۶.۱ - یادآورییادآوری چند نکته : الف. مراد امام از (یجوز النقض) در واقع (وجوب نقض) است، به قرینه عبارت پیش از آن: (لیس للحا کم الثانی النظر فیه و نقضه) یعنی چون در عبارت قبل، در صدد بیان ناروا بودن نقض در شرایط عادی بوده؛ از این روی، در صورت ناسازگاری حکم با ضروری فقه، ثابت کرده جایز بودن را که این (جواز) به معنای (وجوب) است. ب. معنای عبارت: (مخالفاً لضروری الفقه) این است که با حکم فقهی قطعی، که اجتهاد و اظهار نظر و اختلاف در آن درست نیست، ناسازگاری داشته باشد. ج. بخش پایانی بند ۲ از ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که آمده: (به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رأی تذکر دهد، متنبّه گردد) در واقع، از عبارت: (بحیث لو تنبّه الاول یرجع بمجرده لظهور غفلته) گرفته شده است. حکم صادر شده، چنان با شرع ناسازگاری آشکار دارد که تنها غفلت قاضی، سبب صادر شدن چنین رأیی شده، به گونه‌ای که اگر به او یادآوری شود، بدون هیچ درنگی آن را خواهد پذیرفت. البته بر اساس تبصره ۲ ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب (مصوّب ۱۳۷۸) در صورتی که قاضی دیگر (قاضی که برابر قانون، پرونده زیر نظر اوست) به اشتباه قاضی صادرکننده رأی پی ببرد، باید در ابتدا، به قاضی صادرکننده رأی یادآور شود، اگر سخن وی را نپذیرفت، باید پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال کند. ۶.۲ - نظر علامه۲. علامه حلّی در این باره می‌نویسد: (اذا خالف دلیلاً قطعیاً، وجب علیه وعلی غیر ذلک الحاکم، نقضه ولایسوغ امضاؤه سواء خفی علی الحاکم به اولا، سواء انفذه الجاهل به ام لا). [۸]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص۵۲.
هر گاه حکم قاضی، با دلیل قطعی، ناسازگاری داشته باشد، بر خود او و بر دیگر قاضیان واجب است که رأی را نقض کنند و تأیید آن روا نیست، خواه بر صادر کننده، حکم این مسأله پوشیده مانده باشد، یا خیر و خواه شخص جاهل به حکم، آن را اجرا کرده باشد، یا خیر. امّا علامه حلّی در چند صفحه بعد، مسأله واجب بودن نقض حکم را در صورت کشف خطا، مطلق ذکر کرده؛ یعنی روشن نکرده که کشف خطا، باید به دلیل ناسازگاری با حکم قطعی باشد، یا حکم ظنّی را هم در بر می‌گیرد؟ همچنین در دیگر کتابهای خود، از جمله در تحریر، ارشاد [۹]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص۵۲.
هم مطلق آورده و دیگر فقیهان از جمله: شیخ طوسی، در دو کتاب مبسوط، و خلاف، ابن حمزه در الوسیله، محقق در شرایع و کاشانی در مفاتیح. [۱۱]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص۵۲.
ملا احمد نراقی بر این باور است کسانی مانند شیخ طوسی که حکم را مطلق آورده‌اند، در واقع مرادشان این است که قاضی در صدور حکم کوتاهی ورزیده باشد. [۱۲]
ملااحمد نراقی، مستند الشیعه، ج۲، ص۵۲۸.
۷ - نظر شیخ طوسی۳. شیخ طوسی: وی در مورد نقض حکم قضایی به‌طور مطلق اظهار نظر کرده، یعنی روشن نکرده آیا حکم در صورت مخالفت با دلیل شرعی ظنّی هم در خور نقض است، یا خیر؟ ۷.۱ - نقل صاحب جواهرصاحب جواهر می‌نویسد از شیخ طوسی، چنین نقل است: (حکم قاضی، حتی اگر با دلیل قطعی هم مخالفت داشته باشد، در صورتی که حق‌النّاس باشد بدون مطالبه صاحب حق، در خور نقض نیست؛ زیرا ممکن است، صاحب حق، از حق خود صرف نظر کرده باشد، ولی اگر حق‌اللّه باشد، نقض می‌گردد). ۷.۲ - اشکالصاحب جواهر بر این نظر اشکال می‌کند: (قاضی دارای سلطه و حاکمیت فراگیر است نسبت به اظهار حق و ردّ باطل و از این نظر، حوزه اختیار او، محدود به حق اللّه نیست، بلکه در حق‌الناس هم، گر چه صاحب حق در خواست نکرده باشد، باید حکم باطل را رد کند). ناگفته نماند، اصل بودن این دیدگاه از آن شیخ، مورد تردید است؛ زیرا شیخ در مبسوط که آخرین اثر فقهی ایشان به شمار می‌رود، چنین نظری را مطرح نکرده و در یک جا از مبسوط این دیدگاه را به شماری از اهل سنت، نسبت داده است. ۸ - نظر شهید اول۴. شهید اول: وی، پس از این‌که نقض حکم قضایی بسته به علم به باطل بودن رأی می‌داند، در این باره که چگونه این علم به باطل بودن حاصل می‌گردد، می‌نویسد: (یحصل ذلک بمخالفته نصّ الکتاب او المتواتر من السنّة او الاجماع او خبر واحد صحیح غیر شاذّ او مفهوم الموافقة او منصوص العلّة عند بعض الاصحاب بخلاف ما تعارض فیه الاخبار و ان کان بعضها اقوی). [۱۶]
شهید اول، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ص۱۷۳.
علم به باطل بودن، به یکی از راههای زیر به دست می‌آید: رأی قاضی ناسازگار با نصّ قرآنی باشد، یا مخالف با خبر متواتر و یا اجماع و یا خبر واحد صحیح غیر شاذ باشد. یا این مفهوم موافقت، یا منصوص العله، البته در نزد شماری از اصحاب باشد. ولی اگر اخبار ناسازگار با هم بودند و قاضی برابر یکی از آنها رأی داد، حکم او در خور نقض نیست؛ اگر چه طرف دیگر از اخبار، از جهت‌هایی قوی‌تر باشد. ۸.۱ - نقد شهید ثانیشهید ثانی در نقد سخن شهید اول می‌نویسد: (آنچه كه شهيد اول به عنوان مثال براى موردهاى علم به باطل بودن يادآور شده، تنها در مثال نخست به ناسازگارى با نص قرآن، سنت متواتر و اجماع، صحيح است، ولى ناسازگار بودن حكم با خبر واحد و… سبب نقض حكم نمى‌شود. بنابراين اگر قاضى نخستين، كوتاهى در توجه اين دليلهاى گمان آور نكرده و با توجه به آنها رأى و نظر خود را اعلام داشته، رأى قطعى است؛ گر چه با این دلیلها ناسازگار باشد. پس در جاهای اختلافی، اگر قاضی در زمان دادن حکم، به دیدگاه‌های مخالف، توجه داشته و از این جهت کوتاهی نکرده، حکم او را نمی‌شود ردّ کرد، گر چه دلیلهای مخالفان، قوی‌تر باشد). [۱۷]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص۳۶۰.
۹ - دیدگاه شهید ثانی۵. شهید ثانی: وی بر این باور است: (حکم قاضی اگر با دلیل قطعی ناسازگار باشد، در خور نقض است؛ امّا اگر با دلیل شرعی (ظنی) مانند خبر واحد صحیح ناسازگار باشد، در خور نقض نخواهد بود. بله، تنها با این شرط در خور نقض است که قاضی در گاه دادنِ حکم، به دلیلهای ظنّی مخالف توجه نداشته و در واقع کوتاهی ورزیده و امّا اگر قاضی به همه دلیلها توجه داشته، نمی‌توان حکم وی را نقض کرد. زیرا به درستی دانسته نمی‌شود که کدام یک از این دو دلیل، در واقع امر، برتری دارد. چون هر دو دلیل، ظنّی هستند و به جهت ظنّی بودن، امکان برابر نشدن هر دو با واقع وجود دارد؛ از این روی، مستند ظنّی حکمی، به دلیل ناسازگار بودنِ با مستند ظنّی دیگر، در خور نقض نیست. همچنین اگر قاضی صادر کننده حکم متوجه شود که در زمان صادر کردن حکم، به دلیلهای ظنّی توجه نداشته و کوتاهی ورزیده، باید حکم خود را بشکند. ولی اگر به دلیل مقابل توجه و تنها نظر اجتهادی او پس از حکم تغییر کند، خود او، یا قاضی دیگر، نمی‌تواند آن را ردّ کند و باطل بودن آن را اعلام بدارد). [۱۸]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص۳۵۹.
۱۰ - نظر صاحب جواهر۶. صاحب جواهر: وی درباره حکم قاضی دیگر، افزون بر این‌که ناسازگاری با دلیل شرعی قطعی و علمی را سبب نقض می‌داند، ناسازگاری حکم را با دلیل ظنّی نیز، در دو مورد، درخور نقض می‌داند: (قاضی به هنگام دادنِ حکم، به دلیلهای ظنّی مخالف، توجه نداشته و کوتاهی ورزیده، به گونه‌ای که اگر توجه می‌کرد، نظر اجتهادی او دگرگونی می‌یافت. دیگر آن‌که دو سوی دعوا، راضی به نقض حکم قاضی نخست و پذیرش حکم قاضی دوم باشند که در این صورت هم، قاضی دوم می‌تواند حکم را نقض کند، اگر چه دلیل چنین حکمی ظنّی بوده و قاضی اول نیز، کوتاهی نورزیده باشد). [۱۹]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۴۰، ص۹۷.
۱۱ - جایز بودن نقض حکم۷. ملا احمد نراقی: وی در دو مورد، به جایز بودن نقض باور دارد: (انّ الموجب للنّقض احد الأمرین امّا الخطاء فی الدلیل القطعی او التقصیر فی الاجتهاد. اذ لیس الحکم فی الصورتین حکم اللّه فی حقّه قطعاً). [۲۰]
ملااحمد نراقی، مستند الشیعه، ج۲، ص۳۶۰.
سبب نقض رأی، یکی از دو امر است: یا با وجود دلیل قطعی به اشتباه حکم کرده باشد و یا در اجتهاد خود کوتاهی ورزیده باشد. زیرا به‌طور قطع می‌توان گفت که در این دو صورت در حق او حکم خدا به شمار نمی‌آید. ۱۲ - نظر آشتیانی۸. محقق آشتیانی: به باور وی، نه تنها ناسازگاری حکم قضایی با دلیل قطعی، سبب نقض است، بلکه حکمی که از روی اجتهاد صحیح صادر نشده باشد، چه مقصر باشد و یا قصور ورزیده باشد، در خور نقض است؛ زیرا در این صورت، کشف می‌شود که چنین حکمی در اساس، از اول، مورد تأیید شارع نبوده است؛ ۱۳ - اختلاف در معیار نقض حکم قضایی۹. شیخ مفلح صیمری: وی می‌نویسد: (ان الحکم اذا خالف دلیلاً قطعیاً کالکتاب و السنّة المتواترة و الاجماع وجب نقضه وان خالف دلیلاً ظنیّاً لم ینقض و بالجملة کل حکم تعارضت فیه الاخبار او اقوال العلماء و ان کانت بعضها اقوی من بعض، لا ینقض). [۲۲]
شیخ مفلح صیمری، تلخیص الخلاف وخلاصة الاختلاف، ج۳، ص۳۵۶.
۱۰. فقیهان اهل سنت: اینان نیز در معیار نقض حکم قضایی اختلاف کرده‌اند. نزدیک‌ترین عقیده به دیدگاه فقیهان شیعه، در باب نقض حکم، از فرقه‌های چهار گانه اهل سنت ، نظر مذهب حنبلی است. این گروه از اهل سنت، بر این باور است که حکم قضایی، تنها در صورتی نقض می‌شود که ناسازگار با نصّ کتاب ، یا سنت، یا اجماع باشد. [۲۳]
ابومحمد بن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص۵۶.
البته از نظر آنان فرقی نمی‌کند که ناسازگار با سنت متواتره باشد، یا اخبار آحادی که جمهور اصحاب ، بر آن همگی نظر دارند. در مورد اجماع، مرادشان، اجماع قطعی است، نه اجماع ظنّی. [۲۴]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوی، ج ۱۱، ص۲۲۳ـ ۲۲۴.
پیروان مذهب شافعی هم، همان نظر حنبلیان را پذیرفته‌اند، ولی مورد دیگری را هم به موردهای واجب بودنِ نقض افزوده و آن، مخالف بودن حکم قاضی، با ( قیاس حلی) است. [۲۵]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوی، ج ۱۱، ص۲۲۴.
دو مذهب مالکی و حنفی بر این نظرند در صورتی حکم قضایی در خور نقض است که مخالف با (اجماع) باشد و در غیر این صورت، در خور نقض نیست. بر این دیدگاه خود، چنین استدلال کرده‌اند: (اگر حکم قضایی، با دلیل اختلافی، ناسازگاری داشته باشد، مانند نبود نص است. یعنی، همان گونه که در (مالا نص فیه) اختلاف نظر طبیعی می‌نماد و قاضی می‌تواند در این مورد، حکم قاضی دیگر را نقض کند، در جاهایی که نصّ وارد شده، ولی اجماعی نیست؛ یعنی در آن برداشتهای گوناگونی وجود دارد نیز، قاضی می‌تواند حکم را نقض کند. البته هر دو مذهب موردهای نقضی را هم مطرح کرده‌اند، یعنی در موردهایی، با اجماعی بودن مسأله، نقض حکم را لازم دانسته و در نتیجه قاعده کلی را نقض کرده‌اند. [۲۶]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوی، ج ۱۱، ص۲۲۴.
[۲۷]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۱۱، ص ۵۶ ـ ۵۷.
البته مالکیان، بسان شافعیان، در گاه ناسازگاری حکم قاضی با قیاس حلی، نقض حکم را واجب دانسته‌اند. [۲۸]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، ج۱۱، ص ۲۲۴.
۱۳.۱ - نتیجهگیریاز دیدگاه‌های مطرح شده می‌توان نتیجه گرفت: حکم قضایی، هنگامی که با دلیل قطعی شرعی (نصّ کتاب، سنت متواتره و اجماع) ناسازگار باشد، به نظر بیش‌تر فقیهان، در خور نقض است. ۱۴ - حکم در مسأله ظنّی و اختلافیاین چنین است در صورتی که حکم قضایی، با دلیل ظنّی، مانند خبر واحد و منصوص العلّه ناسازگار باشد. البته با این شرط که قاضی حکم دهنده، در گاه دادن رأی، در توجه به دلیلهای مخالف، کوتاهی کرده باشد؛ به گونه‌ای که اگر به او گفته می‌شد، چنین حکمی نمی‌داد و در واقع از روی اجتهاد صحیح، عمل نکرده است. امّا اگر قاضی در گاه حکم در مسأله ظنّی و اختلافی، به دلیلهای مخالف توجه داشته، با این حال، حکمی مخالفِ این دلیلها داده، در واقع از روی اجتهاد صحیح به این نتیجه رسیده باشد، به نظر بیش‌تر فقیهان، این رأی را نمی‌شود باطل اعلام کرد. اگر چه شماری از اهل نظر و فقیهان در این فرض هم، اگر قاضی دیگر در مقام اجرای رأی قاضی اول باشد، در روا بودن نقض رأی درنگ ورزیده‌اند، زیرا چگونه قاضی، با وجود اعتقاد (گرچه اعتقاد ظنّی) به نادرستی حکم قاضی دیگر، رأی او را اجرا کند. [۳۰]
سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه القضاء، ص۲۶۷ ـ ۲۶۸، مکتبة امیرالمؤمنین، قم.
همان که بیان شد، بیش‌تر فقیهان در این فرض، به تفصیل باور ندارند و به جایز نبودن نقض حکم، به طور مطلق، نظر داده‌اند. ۱۵ - نکتهنکته دیگر این که، همان گونه که پیش از این یادآور شدیم، صاحب جواهر بر این باور است: حتی در این فرض که قاضی از روی اجتهاد صحیح حکمی را صادر کرده باشد، امّا دو سوی دعوا، نسبت به نقض رأی قاضی اول و قبول نتیجه حکم قاضی دوم، هماهنگی داشته باشند، نقض می‌گردد. ولی از هیچ‌یک از فقیهان، چنین قولی دیده نشده است و شاید علت آن، همان ویژگی امری بودن حکم قضایی است که حکم صاحب جواهر نیز بدان عقیده دارد. یعنی اگر قاضی حکم را از روی اصول و معیارهای صحیح قضایی، صادر کرده باشد، دیگر هماهنگی دو سوی دعوا، نمی‌تواند در نقض حکم صحیح، اثری داشته باشد، چون ردّ حکم خدا به شمار می‌آید که در روایات بسیاری از آن باز داشته شده است. همچنین، خشنودی دو سوی دعوا در نقض نشدن هم اثری ندارد. اشاره کردیم که صاحب جواهر، در خرده‌گیری به قولِ نسبت داده شده به شیخ طوسی که در حق النّاس، حتی ناسازگاری قطعی را سبب جایز بودنِ نقض حکم ندانسته، نوشته است: (قد یناقش الشیخ بأن له الرّئاسة العامة المقتضیة للخطاب باظهار الحق وتأییده وردّ الباطل وافساد من غیر فرق بین الجمیع). ایراد بر کلام شیخ این است که: قاضی دارای ریاست عامّه است و این ریاست عامّه، بر عهده قاضی می‌گذارد که در اظهار حق و تأیید آن و ردّ باطل و محو آن بکوشد، بدون این‌که بین حق اللّه و حق النّاس، فرقی باشد. ۱۶ - سخن صاحب جواهراز سخن صاحب جواهر می‌توان نتیجه گرفت؛ در انگاره‌ای هم که دو سوی دعوا به نقض حکم رضایت دهند، با توجه به این‌که قاضی رأی را برابر با اجتهاد صحیح صادر کرده است، نمی‌تواند، به استناد هماهنگی و راضی بودن دو سوی دعوا، آن را نقض کند؛ زیرا برابر این قاعده کلی، قاضی به جهت ریاست عامه‌ای که دارد، باید در اظهار حق بکوشد، اگر چه دو سوی دعوا، می‌توانند پس از صدور رأی، هرگونه هماهنگی را جدای از هماهنگی قضایی، داشته باشند؛ در مَثَلْ محکوم له، مال مورد حکم را با رضا و خشنودی، به محکوم علیه، ببخشد؛ امّا نمی‌تواند حکم قضایی صادر شده را با هماهنگی، نقض کرده و پرونده را دوباره نزد قاضی دیگر به جریان بیندازد. ۱۷ - صلاحیت نداشتن قاضیبند سوم از ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، درباره سومین مورد از موردهای نقض حکم قاضی، مقرر می‌دارد: (ثابت شود قاضی صادر کننده رأی، صلاحیت رسیدگی و انشاء رأی را نداشته است). در این جا ابتدا به اجمال، درباره معنای صلاحیت نداشتن قاضی، بحث خواهیم کرد و سپس به روشنگری مبانی فقهی آن خواهیم پرداخت. در بحث از روشنگری مبانی فقهی، دو گزاره و دو مقوله را به بوته بررسی خواهیم نهاد: یکی آن‌که قاضی صادر کننده رأی، افزون بر ناشایستگی که دارد، حکمی که داده، با قواعد و اصول قضایی هم ناسازگار باشد. و دیگری که بحث انگیزتر است، قاضی با این‌که صلاحیت صدور حکم را نداشته؛ امّا حکمی که داده، با قاعده و معیارهای قضایی و با واقع برابری و سازگاری دارد. ۱۷.۱ - دیدگاههادر این باب، سه دیدگاه مطرح است: ۱. بایستگی نقض، به طور مطلق. ۲. نابایستگی نقض، به طور مطلق. ۳. تفصیل. ۱۸ - معنای صلاحیت نداشتن قاضیصلاحیت نداشتن قاضی در بند یاد شده، می‌تواند براساس قانونهای حاکم، شامل سه گونه از معنای ناشایستگی قاضی گردد: ۱۸.۱ - صلاحیت نداشتن ذاتیدر اساس شایستگی رسیدگی، مربوط به مرجع قضایی دیگر بوده، به مانند این‌که مسأله در صلاحیت ذاتی دادگاه انقلاب باشد، ولی قاضی دادگاه عمومی بدان رسیدگی کند که در این گونه از معنای نداشتن صلاحیت، اختلاف نظر وجود دارد. ۱۸.۲ - نداشتن صلاحیت محلّییعنی قاضی از حیث قلمرو اقتدار، صلاحیت داوری و دادن حکم را نداشته است. در مَثَلْ بزه، در جای دیگری رخداده و داوری و صدور حکم، در حوزه‌ای دیگر، انجام گرفته است. در این گونه از نداشتن صلاحیت سخنی نیست و اختلافی وجود ندارد. ۱۸.۳ - نداشتن شرطهای لازم قضاوتمعنای دیگر نداشتن صلاحیت این است که شخص قاضی، یا از ابتدای امر، دارای ویژگیهای لازم برای قضا نبوده و یا شرطهای لازم را از دست داده و حکم را در زمان نداشتن ویژگیهای لازم، صادر کرده است. در مَثَلْ، قاضی، پیش از دادن رأی، برای همیشه از کار بر کنار شده و یا مشمول ایراد ردّ دادرسان گردیده است. براساس نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری، این گونه از معنای نداشتن صلاحیت هم می‌تواند مقصود قانون‌گذار در بند ۳۰ ماده ۱۸ باشد. با این فرق که بر خلاف دو معنای پیشین (نداشتن صلاحیت ذاتی و محلّی) که مرجع به دست آوردن نداشتن صلاحیت را دیوان عالی کشور دانسته و مرجع رسیدگی به نداشتن صلاحیت به معنای سوم (نبود ویژگیهای لازم در قاضی) را دادگاه عالی انتظامی قضات دانسته است. ۱۸.۳.۱ - بررسی فقهی سه معنای نداشتن صلاحیتفقیهان در هر سه نوع معنای نداشتن صلاحیت بحث کرده‌اند. درباره معنای اول و دوم، اصل بر این است که قاضی از جهت صلاحیت ذاتی و محلّی، هیچ حد و مرزی ندارد. ولی فقیهان بر این باورند که می‌توان حوزه اقتدار قاضی را محدود کرد، هم از حیث ذاتی و هم محلی. محقق اردبیلی می‌نویسد: (یجوز نصب قاضیین فی البلد الواحد لکل منهما جهة علی انفراده). [۳۲]
محقق حلی، شرایع الاسلام، ج۴، ص ۷۰.
می‌توان دو قاضی در یک منطقه گمارد، هر یک با وظیفه ویژه. محقق حلّی می‌نویسد: (اذا نصب الامام قاضیین فی بلد واحد فانّ خصّص کل واحد منهما بطرف من البلد او عیّن لکلّ واحد منهما زماناً او جعل احدهما قاضیاً فی الاموال والآخر فی الدماء والفروج ونحو ذلک، جاز). [۳۳]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۵۵.
[۳۵]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص۱۲.
اگر امام بر هر منطقه‌ای دو قاضی برگمارد، می‌تواند هر یک را برای مکان ویژه‌ای از منطقه، مأمور گرداند و یا هر یک را برای زمانی ویژه بر پُست قضا بر گمارد و یا یکی از آن دو را برای امور مالی (حقوقی) و دیگری را برای امور خونی و ناموسی قاضی قرار دهد. از فراز بالا استفاده می‌شود امام (علیه‌السلام) اگر لازم باشد، می‌تواند قاضی را برای زمانی و قاضی دیگری را برای زمانی دیگر، در مثل یکی از برای صبح و دیگری را برای بعد از ظهر و… بر گمارد. حال، سخن در این است که اگر قاضی برای زمانی ویژه و موردی ویژه مأموریت یافت و در زمانی دیگر و موردی دیگر به داوری پرداخت، حکم او باطل و در نتیجه، در خور نقض است، یا خیر؟ بیش‌تر فقیهان به این مطلب، به روشنی اشاره نکرده‌اند، از این‌که به روشنی سخن نگفته‌اند، چنین استفاده می‌شود که آنان مسأله را روشن انگاشته‌اند و در این‌که حکم چنین قاضی که در حوزه مأموریتی خود به داوری نپرداخته و حکم صادر نکرده، در خور نقض است، گمان و شبهه‌ای نداشته‌اند. آن گونه که فقیهانی به این نکته به روشنی اشاره کرده‌اند، از جمله: علامه حلّی [۳۶]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۱۸۰.
یادآور شده است: قاضی نمی‌تواند در خارج از حوزه محدوده صلاحیت قضایی خود، عمل کند.۱۹ - یادآوریاین که چه کسی باید تعیین صلاحیت کند، فقیهان، این حق را از آن امام معصوم دانسته‌اند، ولی به نظر می‌رسد این امر، ویژگی ندارد؛ زیرا اگر بپذیریم بر مجتهد مطلق رواست، غیر مجتهد را به پُست قضا بر گمارد، [۳۸]
ملااحمد نراقی، مستند الشیعه، ج۲، ص ۵۱۷.
می‌توان این حکم را به غیر معصوم سریان داد؛ یعنی گفت، مجتهد مطلق و ولی فقیه می‌تواند برای غیر مجتهدانی که به مقام قضاوت بر می‌گمارد، در حوزه‌های ویژه ای تعیین صلاحیت کند و یا حتی صلاحیت آنان را محدود کند.درباره معنی سوم نداشتن صلاحیت که همان بی بهرگی از شرایط باشد، در فقه بحث شده که اکنون به آن خواهیم پرداخت. پیش از این اشاره کردیم: در این جا دو انگاره در خور طرح است: ۱. قاضی، افزون بر بی بهره بودن از شرطهای لازم قضا به حکمی که داده، با اصول قضایی ناسازگاری دارد. ۲. قاضی بی بهره از بایستگیهای لازم قضایی است، امّا حکمی که داده با ترازها و معیارهای قضایی سازگاری دارد. ۱۹.۱ - انگاره نخستقاضی افزون بر نداشتن شرطهای لازم، از جمله عدالت ، حکمی که داده با معیارهای قضایی ناسازگاری دارد. امام خمینی درباره این انگاره می‌نویسد: (لایجوز امضاء الحکم الصّادر من غیر الاهل سواء کان غیر مجتهد او غیر عادل ونحو ذلک، بل یجب نقضه مع الرفع الیه او مطلقا). [۳۹]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۳۶۹، مسأله۱۱.
درست انگاشتن و امضای حکم صادر شده از سوی قاضی بی‌بهره از شرطهای لازم که خواه این بی‌بهرگی ناشی از نداشتن اجتهاد باشد، یا نداشتن عدالت و… روا نیست و نقض و باطل کردن چنین حکمی، در صورت درخواست نقض، یا بدون درخواست، واجب است. البته وی بر این عقیده است که باید بی بهره بودن قاضی از شرطهای لازم، به درستی به دست آید و روشن شود و با گمان نداشتن شرطهای لازم، نمی‌توان حکم قاضی را نقض کرد، باید یقین باشد. علامه حلّی می‌نویسد: (فان لم یکن من اهله نقض احکامه اجمع). [۴۰]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص ۵۵.
اگر قاضی، ویژگیهای لازم را نداشته باشد، تمام حکمهای او (حکمهایی که در این حالت صادر شده) نقض می‌شود. همو در جای دیگر می‌نویسد: (او لم یستوف شرائط الاجتهاد). [۴۱]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص ۵۲.
(از دیگر موردهای نقض حکم) بی‌بهره بودن قاضی از شرایط اجتهاد است. محمد حسن نجفی، صاحب جواهر ، می‌نویسد: (ولو بان أن الحاکم لیس من اهل الحکومة نقض جمیع احکامه). هرگاه برای قاضی دوم روشن شود که قاضی اول، شایستگی قضاوت را نداشته، تمامی حکمهایی که او داده، نقض می‌گردد. در این باره، فقیهان اهل سنت نیز، اتفاق نظر دارند. ابن قدامه می‌نویسد: (ان کان القاضی قبله لایصلح للقضاء نقضت قضایاه المخالفة للصواب کلّها). [۴۳]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص ۵۸.
اگر قاضی پیشین از شایستگیهای لازم بی‌بهره باشد، حکمهای خلاف واقع و حق او، نقض می‌گردد. مرداوی، می‌نویسد: (اذا خالفت الصّواب فانّها تنقض بلانزاع). [۴۴]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوی، ج۱۱، ص ۲۲۶.
اگر حکم قاضی بی‌بهره از شایستگیهای لازم، ناسازگار با واقع باشد، بدون هیچ اختلافی در بین فقیهان، نقض می‌گردد. ۱۹.۲ - انگاره دومقاضی شایستگی قضا را نداشته؛ امّا حکمی که داده، با واقع و معیارهای قضایی سازگاری دارد. فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند که می‌توان آنان را به سه دسته تقسیم کرد: ۱. باورمندان به بایستگی نقض حکم به‌طور مطلق؛ یعنی چه حکم برابر با معیارهای قضایی باشد، چه نباشد. ۲. باورمندان به نابایستگی نقض حکم، به طور مطلق، یعنی چه حکم برابر معیارهای قضایی باشد، چه نباشد. ۳. باورمندان به تفصیل: یعنی اگر مورد، از موردهایی باشد که نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارد، حکم، نقض می‌گردد و اگر مورد از موردهایی باشد که به اجازه و اقدام قاضی نیازی ندارد، حکم، نقض نمی‌گردد. ۱۹.۲.۱ - پذیرندگان انگارههاباورمندان دسته نخست: امام خمینی، علامه حلّی از فقیهان دسته نخست بشمارند. امام خمینی می‌نویسد: (وان علم بکونه موافقاً للقواعد). [۴۵]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۳۶۹، مسأله۱۱.
اگر چه معلوم شود که حکم او (قاضی بی بهره از شرایط) برابر با معیارهاست. علامه حلّی می‌نویسد: (فان لم یکن من اهله نقض احکامه اجمع وان کانت صواباً علی اشکال ینشأهن وصول المستحق الی حقّه). [۴۶]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص ۵۵.
اگر قاضی شایستگی لازم را برای قضاوت نداشته باشد، تمام حکمهای او نقض می‌گردد، اگر چه درست باشند و برابر معیارها و تراز قضایی؛ زیرا صاحب حق ، به حق خود رسیده است. شافعیان نیز همین نظر را دارند. [۴۷]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص ۵۸.
باورمندان دسته دوم: کسی از فقیهان شیعه ، در گروه باورمندان به دسته دوم: (نابایستگی نقض حکم، به طور مطلق) قرار نمی‌گیرد؛ ولی از میان اهل سنت، حنبلیان، مالکیان و حنفیان از دسته دوم بشمارند). [۴۸]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، ج۱۱، ص ۲۵۵ ـ ۲۵۶.
ابن قدامه می‌نویسد: (لاینقض ماوافق الصواب لعدم الفائدة فی نقضه فانّ الحق، وصل الی مستحقه فان الحق لو وصل الی مستحقّه بطریق القهر من غیر حکم لم یغیّر ذلک وکذلک اذا کان بقضاءٍ، وجوده کعدمه). [۴۹]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص ۵۸.
نقض نمی‌شود حکمی که برابر با حق است؛ زیرا فایده‌ای در نقض آن نیست؛ زیرا حق، به صاحب حق رسیده است. پس همان گونه که اگر حق به‌طور قهری، بدون حکم، به صاحب حق برسد، دگرگونی در آن پدید نمی‌آید، چنین است وقتی که حقی به صاحب حق برسد، با حکم قاضی که شایستگی قضا ندارد که در این جا، بودن قاضی مانند نبودن آن است. باورمندان دسته سوم: از آن جایی که باورمندان به دو قول یاد شده، هر یک از جنبه ویژه‌ای به مسأله نگریسته‌اند، شماری از فقیهان و صاحب نظران، با نگرشی فراگیرتر، به تفصیل گراییده‌اند. به این معنی وقتی با یک دید جامع و گسترده‌تری به مسائل قضایی بنگریم و در آنها درنگ بورزیم، خواهیم دید که در تمام مسائل قضایی، این گونه نیست که حق به صاحبش برسد و یا صرف رسیدن حق به صاحبش کافی باشد، بلکه پاره‌ای از حکمهای قضایی نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارند. از این روی، گروهی از فقیهان شیعه، به تفصیل گراییده. بدین معنی که بر این باورند، موردهایی که نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارد، مانند: طلاق و اجرای حدود ، قصاص و… حکم نقض می‌گردد و موردهایی که نیاز به اجازه و اقدام قاضی وجود ندارد حکم نقض نمی‌شود. در مثل، اگر مورد دعوا، ردّ چیز غصب شده، یا مورد ودیعه باشد و به حکم قاضی بی‌بهره از شرایط، به مدعی داده شود، در این گونه موردها فایده‌ای بر نقض حکم بار نیست. [۵۱]
الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج۱۰، ص ۵۵.
۲۰ - حق تجدیدنظرخواهیدر این جا سخن در این است که آیا تجدید نظر، بسته به خواست محکوم علیه است، یا این‌که بدون خواست وی، بر قاضی است که در حکم قاضی پیشین به کندوکاو و بررسی بپردازد، تا اگر آن را در خور نقض دید، نقض کند؟ تجدید نظر بدون خواست محکوم علیه: فقیهان شیعه بر این باورند که قاضی وظیفه‌ای ندارد. بله، اگر خود صلاح را در این دید که به بررسی حکم قاضی اول بپردازد، می‌تواند دست به چنین کاری بزند، از این حق برخوردار است. ۲۰.۱ - نظر امام خمینیامام خمینی می‌نویسد: (یجوز للحاکم تنفیذ حکم من له اهلیة القضاء من غیر الفحص عن مستنده… ولافرق فی جواز التنفیذ بین کونه حیّا او میّتاً ولابین کونه باقیاً علی الاهلیة ام لابشرط ان لایکون امضاؤه موجباً لاغراء الغیر بانّه اهل فعلاً). [۵۲]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۳۶۹، مسأله ۱۰.
بر قاضی رواست حکم قاضی پیشین را که دارای شرایط و شایستگیهای قضا بوده، حتی بدون بررسی مستندهای حکم، اجرا کند و فرقی نیست بین این‌که قاضی پیشین زنده باشد، یا مرده و نیز فرقی نیست که قاضی پیشین، همچنان دارای صلاحیت باشد، یا صلاحیت قضایی خود را پس از حکم از دست داده باشد، به شرط این‌که در اجرای حکم قاضی صلاحیت از دست داده، این نکته در نظر گرفته شود که مردم دچار توهّم و اشتباه نشوند که قاضی همچنان دارای شرایط قضاست. ۱۷.۱ - دیدگاههاشهید اول نیز براین باور است که بررسی در احکام پیشین واجب نیست، خواه این احکام خود این قاضی صادر کرده باشد، یا قاضی دیگر. [۵۳]
شهید اول، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ص۱۷۳.
دیگر فقیهان شیعه نیز بر همین نظرند. به عنوان نمونه، شهید ثانی در مسالک، [۵۴]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۵۹.
شیخ طوسی، در مبسوط، صاحب جواهر در جواهر الکلام، ابن حمزه در الوسیله، [۵۷]
علی اصغر مروارید، سلسلة ینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص ۲۰۰.
بر این عقیده‌اند.۲۱ - برسی احکام قاضیمهمترین دلیل اینان بر لازم نبودن بررسی در احکام قاضی پیشین، عبارت است از اصالت صحت . از دیگر سوی، از جمله دلیلهای حرام نبودن بررسی در مورد حکم قاضی پیشین، اصل جواز است. از فقیهان اهل سنت، مرداوی همین قول را به حنبلیان نسبت داده است. [۵۹]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، ج۱۱، ص ۲۳۳.
ابن قدامه نیز، این قول را از حنبلیان نقل کرده است. [۶۰]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص ۵۸.
امّا شیخ طوسی از پاره‌ای فرقه‌های اهل‌سنت ، نقل کرده است: (اگر مورد دعوی حق الناس باشد، قاضی نمی‌تواند بدون درخواست محکوم علیه، در رأی صادر شده، تجدید نظر کند؛ امّا اگر مورد از حق‌اللّه باشد، بر قاضی رواست که تجدیدنظر کند). ابن قدامه این نظر را پذیرفته [۶۲]
ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی، ج۹، ص ۵۸.
و مرداوی آن را به شماری از علمای اهل سنت، نسبت داده است. [۶۳]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، ج۱۱، ص ۲۲۴.
۶.۱ - یادآوری۱. اگر چه در صورت درخواست نکردن محکوم علیه، تجدیدنظر واجب نیست، ولی اگر به‌طور اتفاق برای قاضی دیگر کشف شود که قاضی پیشین، در حکم خود، دچار اشتباه شده است، ناگزیر حکم باید نقض گردد. ۲. فقیهان از قاعده کلی بالا، یک مورد را جدا کرده‌اند و آن، موردی است که متهم براساس حکم قاضی پیشین، محکوم به زندان شده باشد. در این صورت فقیهان بر این نظرند: اگر در خواستی هم از سوی محکوم به حبس برای تجدیدنظر شده باشد، بر قاضی واجب است که تجدید نظر کند. شهید ثانی می‌نویسد: (یجب علیه النّظر فی حکم الاول لو کان الغیر محبوساً ولم یفصل الامر بعد…). [۶۴]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۵۹.
در صورتی که شخص به زندان محکوم شده باشد و قضیّه هم به‌طور کامل حلّ و فصل نشده باشد، قاضی جدید، باید حکم قاضی پیشین را بررسی کند. درباره دلیل این مطلب می‌نویسد: (انّما وجب فی المسئلة الاولی، النظر فی حکم الاول دون هذه حیث لایدعی الغریم الظلم انّه فی الاوّل وجد الغریم محبوساً علی الحق ولم یحصل اداؤه فکان الاول لم یتم فلذا وجب علی الثانی النظر فی حال من علیه الحق لانه یحتاج الی ان یحکم علیه بوجوب اداء الحق ولایتم للثانی ذلک حتی یعلم حال الحکم السابق بخلاف ما اذا کان قد انقضی الامر فی حکم الاول و استوفی متعلق الحکم…). [۶۵]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
۲۱.۲ - بررسی حکم قاضی پیشیندر مسأله نخستین (زندانی شدن محکوم علیه) واجب است بررسی حکم قاضی پیشین، گرچه محکوم علیه، ادعایی ندارد بر این‌که بر وی ستم شده و به ناحق زندانی گردیده است. او در آغاز کار با بدهکار زندانی که ادای دین نکرده رو به رو شده و قاضی پیشین هم کار را تمام نکرده؛ از این روی، بر وی واجب است نظر کند بر حال کسی که بر عهده او حقی قرار گرفته است. چون که ناگزیر است که علیه او، به واجب بودن ادای دین حکم دهد و این تمام نمی‌شود برای قاضی دوم، تا این‌که بداند چگونگی حکم قاضی پیشین را، به خلاف موردی که قضیه حل و فصل شده و حکم اجراء گردیده است. محقق حلّی در شرایع، بسان بسیاری دیگر از فقیهان، بر این باور است در این انگاره، بر قاضی دوم واجب است بررسی و تجدید نظر. صاحب جواهر در شرح دلیل چنین حکمی می‌نویسد: (… لاحتیاج الاستیفاء منه الی مسوّغ). [۶۶]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۳۹.
اجرای حکم قاضی اول، توسط قاضی دوم، نیاز به مجوز دارد. امّا خود صاحب جواهر این سخن فقیهان را از اساس مورد اشکال قرار می‌دهد و می‌نویسد: (دليل براى رد و نقض حكم قاضى اول وجود ندارد؛ زیرا تمامی فقیهان این اصل را بی گمان دانسته‌اند که بررسی در مورد حکم قاضی دیگر، واجب نیست. به دلیل اصالت صحت در فعل غیر و از این جهت فرقی بین محکوم به زندان و دیگر محکومان نیست. این توجیه که شماری ادعا کرده‌اند: در مورد محکوم شدگان به زندان، حکم قاضی اول پایان نیافته و کامل نشده و از این روی، نیاز به تجدیدنظر و بررسی دوباره دارد، پذیرفته نیست؛ زيرا عبارت فقيهان ظهور دارد در اين كه حكم قاضى اول، قطعى بوده و پایان نيافته است). ۲۲ - تجدید نظر، با خواست محکوم علیهدر برابر دیدگاه پیشین، دیدگاه دیگری وجود دارد که تجدید نظررا تا وقتی که محکوم علیه درخواست نکرده، روا نمی‌داند و می‌گوید: قاضی جدید، حق ندارد به بررسی حکم قاضی پیشین بپردازد؛ زیرا این امر سبب می‌شود در عیبها، کاستیها و نارواییهای حاکم ، جست وجو و کندوکاو شود که امری است حرام . [۶۸]
محمد حسن آشتیانی، کتاب القضاء، ج۱، ص۵۹.
از این دیدگاه پاسخ داده‌اند: نخست آن که: جست وجو و بررسی و کندوکاو، برای دستیابی به واقع، جست وجو از عیب دیگران به شمار نمی‌آید. دو دیگر: گیریم که سبب کشف اشتباه قاضی هم باشد، اشتباه در اجتهاد که عیب به شمار نمی‌آید؛ زیرا فرض این است که مقصّر نباشد، نزد خداوند متعال معذور است. سه دیگر: گیریم که مقصّر باشد و این تقصیر، سبب آگاهی از فسق قاضی باشد، ولی تنها آگاهی از فسق قاضی، جست وجو از عیبهای او به شمار نمی‌آید. نکته فرجامین این که: گیریم که جست وجو به شمار آید، این گونه کندوکاو و جست وجو، بر قاضی حرام نیست، مانند جست وجو در مورد جرح شاهدان که امر حرامی نیست. [۶۹]
محمد حسن آشتیانی، کتاب القضاء، ج۱، ص۵۹.
۲۳ - بررسی فقهیاکنون به بررسی این مسأله از چشم انداز فقهی خواهیم پرداخت. بیش‌تر فقیهان، در فرضی که محکوم علیه نسبت به عادلانه بودن حکم صادر شده اعتراض داشته باشد و درخواست تجدید نظر کند، نظر موافق دارند. ۱. امام خمینی می‌نویسد: (در صورتی که یکی از دو سوی دعوا ادعا کند که قاضی پیشین، ویژگیهای لازم را برای قضاوت نداشته؛ در مَثَل در زمان قضاوت، عادل ، یا مجتهد نبوده، ادعای او پذیرفته می‌شود و رواست که قاضی دوم در مورد حکم قاضی اول، تجدید نظر کند و در صورتی که ناشایستگی قاضی پیشین معلوم و ثابث شد، باید حکم را نقض کند). [۷۰]
امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص ۳۶۷، مسأله ۸.
۲. شهید اول می‌نویسد: (لو ادعی خصم موجب الخطاء، وجب النظر فیه). [۷۱]
شهید اول، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ص ۱۷۳.
اگر طرف دعوا، ادعا کند که حکم اشتباه است و سبب آن را یادآور شود، قاضی دوم، باید در حکم تجدید نظر کند. ۳. شهید ثانی می‌نویسد: (اگر محکوم علیه ادعا کند: حکم قاضی پیشین ناعادلانه صادر شده، قاضی دوم باید در مورد حکم قاضی اول، تجدید نظر کند). [۷۲]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
۴. محقق حلّی می‌نویسد: (لو زعم المحکوم علیه انّ الاول حکم علیه بالجور لزمه النّظر فیه…). [۷۳]
محقق حلی، شرایع الاسلام، ج۴، ص ۷۶.
اگر محکوم علیه بر این باور باشد که قاضی پیشین، به ناحق علیه او حکم صادر کرده، قاضی دوم، باید در حکم تجدید نظر کند. ۵. محمد حسن نجفی، صاحب جواهر، می‌نویسد: (لانّها دعوی لا دلیل علی عدم سماعها فتبقی مندرجة فی اطلاق مادلّ علی قبول کلّ دعوی من مدّعیها). ۲۴ - دلیل پذیرش تجدیدنظردلیل (پذیرش تجدیدنظر خواهی محکوم علیه) این است که ادعای تجدید نظرخواهی محکوم علیه، بمانند دیگر دعاوی است و دلیلی برای نشنیدن آن وجود ندارد. از این روی، دلیلهایی که قاضی را واداشته که هر دعوایی از مدعی (با وجود شرایط پذیرش دعوا ) بپذیرد، این دلیلها به اطلاق خود، شامل این مورد هم می‌گردد. صاحب جواهر می‌نویسد: مخالفی در مسأله نیافته است. ولی مقدس اردبیلی قول مخالف را به شماری از فقیهان نسبت داده است. این دسته از فقیهان بر این باورند که اعتراض محکوم علیه، مبنی بر این‌که قاضی مجتهد نبوده، یا فاسق بوده و شایستگی لازم را برای قضاوت نداشته، حتی اگر همراه با بیّنه باشد، پذیرفته نیست؛ زیرا: ۲۴.۱ - اولنخست آن که: قاضی امین امام است و ظاهر امینی این است که خیانت نمی‌کند و این مورد از ظاهر امر بر می‌آید که قاضی، رسیدگی قضایی را بر وجه شرعی انجام داده است. ۲۴.۲ - دومدو دیگر: اگر راه خرده‌گیری بر ساحت قاضیان بازگذاشته شود، سبب هتک حیثیّت آنان می‌شود و در نتیجه، کسی حاضر به پذیرش پُست قضا نخواهد شد. [۷۵]
محقق اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۲، ص۸۸.
محقق نراقی این قول را به خود محقق اردبیلی نسبت داده، که درست نیست. زیرا محقق اردبیلی این دیدگاه را با واژه (قیل) نقل می‌کند که نشانگر گرایش نداشتن نقل کننده به این دیدگاه است. محقق نراقی، پس از نسبت دادن این دیدگاه به محقق اردبیلی در پاسخ وی می‌نویسد: (امين بودن قاضى از طرف امام, فرع بر شايستگى و داراى شرايط بودن او هست. در صورتى كه در مَثَل فسق او آشكار گردد, ديگر امين امام نخواهد بود. دیگر این‌که می‌توان باب هتک قاضیان سالم را از راه تعزیر ، بست. و خرده‌گیری بر قاضیان و بررسی عملکرد آنان، نه تنها ضرری ندارد که سبب می‌شود که قاضیان درست حرکت کنند و در دادنِ حکم دقت بورزند و از اشتباه بپرهیزند. بی‌گمان این به مصلحت عموم است). [۷۶]
ملااحمد نراقی، مستند الشیعه، ج۲، ص ۵۲۹.
۶. بر این نظر است شیخ طوسی در مبسوط و ابن حمزه در وسیله. [۷۷]
علی اصغر مروارید، سلسلة ینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۲۰۰.
۲۵ - دیدگاه علمای اهل سنّتشیخ طوسی از شماری از علمای اهل سنت نقل کرده: حتی با فرض درخواست محکوم علیه، بر قاضی واجب نیست که تجدید نظر کند و اختیار با قاضی است که اگر بخواهد تجدید نظر می‌کند و اگر نخواهد، نمی‌کند. [۷۸]
شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج۸، ص ۱۰۲.
۲۶ - بررسی قانونیبا توجه به این‌که ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اطلاق دارد و نه محدودیت و مرور زمان برای به کار بستن ماده وجود ندارد و نظر به این‌که در تبصره ماده ۲۴ همین قانون آمده است: (قطعیت حکم در صورتی است که از موارد سه گانه مذکور در ماده ۱۸ نباشد). می‌توان از درآمیختن این دو ماده چنین نتیجه گرفت: برابر این قانون، هیچ حکمی از جهتهای سه گانه یاد شده در ماده ۱۸، قطعی نخواهد بود؛ زیرا در هر زمانی که برای قاضی صادر کننده رأی، با قاضی دیگر، اشتباه بودن حکم، ثابت و روشن شود، باید آن را نقض کند، حتی اگر مورد و متعلّق حکم به اجرا گذارده شود، زیرا مادّه اطلاق دارد. اگر چه برخلاف ماده ۳۱، به کار بستن ماده ۱۸، از اجرای حکم، باز نمی‌دارد. در ضمن، برابر ماده ۲۵ قانون یاد شده، محکوم علیه، باید جهتهای تجدیدنظر را به گونه جزئی بیان کند. ولی در فقه این گونه نیست، به عقیده بسیاری از فقیهان، کافی است که محکوم علیه، به طور کلی بگوید: (حکم علیّ بالجور). ۲۷ - شیوه اثبات و آیین دادرسیفقیهان درباره شکایت از قاضی، شخص او و یا حکم او، در شیوه اثبات و آیین دادرسی رسیدگی به اعتراض و تجدیدنظر آرای قضایی، در دو مسأله اختلاف نظر دارند: ۱. آیا همین که محکوم علیه از قاضی شکایت کرد که ناعادلانه حکم، یا کوتاهی ورزیده، یا رشوه دریافت کرده، یا بر مبنای شهادت دو شاهد فاسق حکم داده و… باید قاضی را فراخواند و یا این‌که محکوم علیه باید روشن سازد که بیّنه دارد و یا افزون بر اظهار این امر که بیّنه دارد، باید در عمل، پیش از فراخوانی قاضی، بیّنه اقامه کند. ۲. آیا پس از شکایت محکوم علیه از قاضی، بر قاضی لازم است بر عادلانه بودنِ حکم خود، بیّنه اقامه کند، یا این‌که صرف ادعای او، مبنی بر عادلانه بودن حکم، برای تصدیق او کافی است. یا افزون بر این، قاضی باید قسم یاد کند که عادلانه حکم کرده و رشوه نستانده است. ۲۸ - فراخوانی قاضییادآور شدیم در مورد شکایت علیه قاضی که به نقض حکم می‌انجامد، دو دیدگاه وجود دارد: ۱. لازم نبودن ارائه بیّنه: شماری بر این نظرند همین که از قاضی شکایت شد، باید وی را فراخواند، بدون این‌که نیازی به اقامه بیّنه، از سوی محکوم علیه باشد. محقق حلّی همین نظر را دارد و صاحب جواهر در شرح آن می‌نویسد: (حتّی اگر محکوم علیه، آشکار و به روشنی بگوید: بیّنه‌ای ندارم، باز هم باید قاضی فراخوانده شود؛ زیرا ممکن است قاضی اقرار کند (به تقصیر یا قصور) و اهمیت و ابّهت قضاوت هم با این مسأله ناسازگاری ندارد). [۷۹]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۱۰۵.
شهید ثانی در مسالک، این دیدگاه را قوی‌تر دانسته است. [۸۰]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
محقق آشتیانی هم بر این نظر است و درباره مستند این دیدگاه می‌نویسد: (دلیل این مسأله، افزون بر اجماع، عبارت است از این‌که چنین دعوایی، دلیلی بر نشنیدن آن وجود ندارد. از این روی، دلیلهایی که قاضی را وا می‌دارد که دعوای مدعی شنود، به فراگیری خود، این مورد را هم فرا می‌گیرند). [۸۱]
محمد حسن آشتیانی، کتاب القضاء، ج۱، ص۵۹.
۲۹ - اقامه بیّنه از سوی مدعیشیخ طوسی، این نظر را می‌پذیرد و در ردّ نظر مقابل می‌نویسد: . [۸۲]
شهید اول، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه.
[۸۳]
شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج۸، ص ۱۰۳.
درباره لازم نبودن اقامه بیّنه از سوی مدعی، شماری چنین استدلال کرده‌اند: (بیّنه در شبهه‌های موضوعیّه اقامه می‌گردد، نه در شبهه‌های حکمیّه، در حالی که شکایت علیه حکم قاضی، از شبهه‌های حکمیّه است، نه موضوعیّه و شاهدان می‌توانند بر حقیقت پیوستن موضوع شهادت بدهند و نه بر به حقیقت پیوستن حکم؛ زیرا حکم از اختیارات قاضی است، نه شاهدان). [۸۴]
محمد حسن آشتیانی، کتاب القضاء، ص۵۹.
۲۹.۱ - دیدگاه لازم نبودن ارائه بیّنهدر برابر دیدگاه پیشین، شماری از فقیهان بر این نظرند که با شکایت محکوم علیه، قاضی فراخوانده نمی‌شود، مگر این‌که محکوم بیّنه داشته باشد. شیخ، این نظر را به شماری از فقیهان نسبت داده، بدون ذکر نام آنان. [۸۵]
شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج۸، ص ۵۲۹.
محقق نراقی در این باره می‌نویسد: (احتجّوا علی عدم السماع بدون البیّنه بامرین: احدهما لزوم الفساد والثانی أنه لیس حقّاً لازماً یثبت بالنکول ولابیمین الرّد). [۸۶]
ملااحمد نراقی، مستند الشیعه، ج۲، ص ۵۲۹.
برای شنیده نشدن چنین دعوایی، بدون اقامه بیّنه، دو دلیل آورده‌اند: پذیرش این ادعا، بدون بیّنه، فساد در پی دارد و دیگر این‌که این ادعا، حق لازمی نیست، تا به صرف نپذیرفتن منکر ، یاردّ سوگند از سوی منکر، در خور ثابت کردن باشد. محقق نراقی، این دو استدلال را رد کرده است. امّا استدلال نخست را از این جهت، غیر درخور پذیرش دانسته که: نخست آن که: هیچ گونه فسادی بر پذیرش چنین ادعای بدون بیّنه‌ای، بار نیست، حتی اگر علیه قاضی و عدالت قاضی شکایت شده باشد. دو دیگر: نشنیدن چنیـن ادعـایـی، گـاه، پایمـال شـدن و حقوق مهمی را در پی خواهد داشت و یا موجب ریخته شدن خونی به ناحق، حلال شدن حرام و… خواهد شد. امّا استدلال دوم را از این جهت مردود دانسته‌اند که چنین حقی، قابل اثبات است، بنابراین، اگر محکوم علیه، ادعا کند، محکوم له، مال مورد حکم را شایسته‌اش نبوده، به جهت ناشایستگی قاضی، حتی اگر بیّنه‌ای هم ارائه ندهد، در صورت نکول و یا ردّ یمین از سوی قاضی، حکم ثابت و لازم می‌گردد. ۳ - نقدصاحب جواهر، بر این دیدگاه: فراخواندن قاضی در پی شکایت محکوم علیه، بدون اقامه بیّنه، نقد زده است. و یادآور شده: (محکوم علیه با شکایت بدون بیّنه خود، عملکرد قاضی را، که در زمان حکم دادن، ولایت داشته، انکار کرده است و این عمل، به منزله این است که (مولّی علیه) بدون دلیل، (ولیّ) خویش را انکار کند، بلکه شدیدتر از آن است؛ در حالی که این انکار جایز نیست؛ زیرا روایات زیادی وارد شده: در زمان غیبت امام زمان (عجل‌الله‌تعالی‌فرجه) محکوم علیه حق اعتراض به حکم را ندارد. اشکال دیگر این که: لازمه این امر، تسلسل باطل است، زیرا در این صورت به محکوم علیه دوم نیز (که در مرحله تجدید نظر محکوم شده) حق تجدید نظر و شکایت علیه قاضی دوم را، بدون بیّنه، دارد و همچنین محکوم علیه سوم و… در حالی که هیچ کس، چنین نتیجه‌ای را نخواهد پذیرفت؛ چرا که این امر، موجب تسلسل است). [۸۷]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۱۰۵.
سپس صاحب جواهر می‌نویسد: (شاید به جهت بر طرف ساختن همین دو اشکال بوده که فقیهان، شکایت علیه قاضی را به قاضی بر کنار شده (معزول) ویژه ساخته‌اند، زیرا که ولایت او زایل شده است و شکایت محکوم علیه از قاضی برکنار شده، در واقع، به مانند شکایت (مولّی علیه) نسبت به (ولیّ) پس از زوال ولایت اوست، گرچه مورد دعوا، عمل ولیّ در حال ولایت باشد و مولّی علیه، ادعای فساد این عمل را دارد). [۸۸]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۱۰۵.
در پایان، صاحب جواهر این توجیه را، به دلیل اطلاق دلیلهایی که دلالت می‌کنند باید دعوا علیه قاضی غیرمعصوم را شنید، نمی‌پذیرد و دعوا و شکایت محکوم علیه را به‌طور مطلق، باید شنید. [۸۹]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۱۰۵.
۳۱ - شرط تبرئه شدن قاضیفقیهان در این باب دیدگاه‌های گوناگونی دارند: ۱. قاضی با ارائه بیّنه به دادگاه تبرئه می‌شود. ۲. قاضی با ادای سوگند، تبرئه می‌شود. ۳. قاضی بدون ارائه بیّنه و ادای سوگند، قول او مبنی بر درستی و عادلانه بودن حکم، پذیرفته و تبرئه می‌شود. ۳۱.۱ - نظر شیخ طوسی بر تبرئه شدن قاضی با ارائه بینهتبرئه شدن قاضی، با ارائه بیّنه: شماری از فقیهان، از جمله شیخ طوسی بر این باورند: (وقال بعضهم یجب علیه اقامة البیّنة أنّه حکم بعدلین و هو الاقوی لانّه اعترف بالحکم و نقل المال الی غیره وهو یدعی ما یزیل الضّمان عنه فلایقبل منه). [۹۰]
شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج۸، ص ۱۰۳.
شماری از فقیهان بر این باورند که بر قاضی واجب است که اقامه بیّنه کند بر این‌که براساس گواهی دو گواهِ عادل رأی داده است. و این قول، در نظر من قوی‌تر است، زیرا قاضی، نسبت به صدور حکم و انتقال مال محکوم علیه به غیر، اعتراف کرده است و در مرحله بعد، ادعا می‌کند: ضمان نسبت به مال ندارد. پس ادعای او، بدون بیّنه پذیرفته نیست. ملاحظه می‌کنید، شیخ طوسی فرض مسأله را در موردی مطرح کرده که دعوای حقوقی مورد نظر باشد. امّا به این استدلال شیخ این گونه پاسخ داده‌اند: اگر نقل مال غیر، به حکم قاضی، با زیاده روی همراه نباشد، ضمان آور نیست. افزون بر این، ناگزیر ساختن قاضیان به اقامه بیّنه، درگاه شکایت محکوم علیه، هتک حرمت قاضیان است. در نتیجه، شایستگان، گرایشی به پذیرش پُست قضا نخواهد داشت. [۹۱]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
ولی شیخ در خلاف، ارائه بیّنه را لازم ندانسته، بلکه ادای سوگند را کافی دانسته است. [۹۲]
علاّمه حلّی، مختلف الشیعه، ج۱، ص۷۰۴.
۳۱.۲ - بسنده بودن سوگند برای تبرئه قاضیبسیاری از فقیهان بر این نظرند. زیرا به باور اینان: نخست آن که: قاضی از نظر حقوقی، امین به شمار می‌آید و برابر قاعده کلی، شخص امین، همین قدر که به زیاده روی نکردن سوگند یاد کند، در تبرئه او کافی است. [۹۳]
شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج۸، ص ۱۰۳.
دو دیگر: ظاهر قضا این است که قاضی دقت کافی را در صدور حکم به کار می‌بندد و درنتیجه، قول قاضی برابر ظاهر است و قاعده قضایی در فقه. در هر دعوای قضایی، هرکس که گفته‌هایش، برابر با ظاهر باشد، منکر به شمار می‌آید و بر منکر هم ادای سوگند لازم است. همان گونه که یادآور شدیم، بیش‌تر فقیهان براین نظرند، از جمله محقق حلی، صاحب جواهر، [۹۴]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۴۰، ص ۱۰۵.
علامه حلّی [۹۵]
علامه حلّی، مختلف الشیعه، ص ۷۰۴.
و شهید ثانی. [۹۶]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
۳۱.۳ - لازم نبودن سوگندشماری از فقیهان، ادای سوگند را برای قاضی لازم نمی‌دانند و بر این نظرند که قول او، مبنی بر درستی و عادلانه بودن حکم، پذیرفته می‌شود. محقق اردبیلی، ضمن گرایش به این دیدگاه می‌نویسد: (… بل لو قیل بقبول قوله مع عدم الیمین. کما نقل عن بعض العلماء ـ لامکن فکیف مع الیمین). [۹۷]
محقق اردبیلی، مجمع الفائده والبرهان، ج۱۲، ص ۸۹.
(نه تنها ارائه بیّنه لازم نیست) … بلکه اگر گفته شود که حتی ادای سوگند قاضی هم لازم نیست. چنانکه از شماری از فقیهان نقل شده، امر ممکنی است. پس چگونه با ادای سوگند، قول او پذیرفته نشود. با این وجود، شهید ثانی در مسالک الافهام، یادآور شده این دیدگاه را شیخ طوسی در مبسوط ، به شماری از فقیهان اهل سنت، نسبت داده است. این نسبت درست است؛ زیرا شماری از اهل سنت، از جمله حنبلیان، بر این باورند که اگر محکوم علیه، ادعا کرد قاضی علیه او، بر مبنای شهادت دو شاهد فاسق حکم کرده و قاضی این ادعا را انکار کرد، گفته قاضی، بدون ادای سوگند ، پذیرفته است. [۹۸]
علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرة الراجح من الخلاف، ج۱۱، ص ۲۳۱.
بعد می‌نویسد: من از فقیهان شیعه، کسی را نیافتم که به دیدگاه، باور داشته باشد. [۹۹]
شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۳۶۰.
شیخ محمد حسن نجفی، صاحب جواهر، این دیدگاه را در جواهر الکلام، مطرح کرده، ولی روشن نساخته که کدام یک از فقیهان شیعه بر این نظر است و خود، این دیدگاه را در حدّ یک احتمال می‌پذیرد. [۱۰۰]
شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۴۰، ص ۱۰۶.
۳۲ - فهرست منابع(۱) سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه القضاء، مکتبة امیرالمؤمنین، قم. (۲) شیخ محمد حر عاملی، وسائل الشیعه. (۳) امام خمینی، تحریرالوسیله. (۴) الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه. (۵) شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه. (۶) ملااحمد نراقی، مستند الشیعه. (۷) محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه. (۸) شهید اول، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه. (۹) شهید ثانی، مسالک الافهام. (۱۰) شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام. (۱۱) محمد حسن آشتیانی، کتاب القضاء. (۱۲) شیخ مفلح صیمری، تلخیص الخلاف وخلاصة الاختلاف. (۱۳) ابومحمد ابن قدامه المقْدسی، المغنی. (۱۴) علاء الدین أبو‌الحسن علی بن سلیمان المرداوی، الانصاف فی معرفة الراجح من الخلاف. (۱۵) محقق حلی، شرایع الاسلام. (۱۶) علی اصغر مروارید، سلسلة ینابیع الفقهیه. (۱۷) محقق اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان. (۱۸) علاّمه حلّی، مختلف الشیعه. ۳۳ - پانویس
۳۴ - منبعبرگرفته از مقاله بررسی فقهی و حقوقی تجدید نظرخواهی و نقض آرای قضایی - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره۲۷ |